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  • 论中国标准的着作权和专有出版权

    杨华权【摘要】强制性标准是技术法规,推荐性标准是行政性文件,不应受到着作权法的保护,但这与国际标准享有着作权并不相悖。企业标准应当确认属于着作权法保护的范围。设定国家标准、行业标准与地方标准的专有出版权是一种行政许可,但这种“行政许可”的设立不符合行政许可法的规定。即使允许设立该许可,也应当允许符合条件的出版社依照法定程序获得上述许可。我国企业标准、国际标准的专有出版权的行使,属于着作权人行使其着作权的应有之义。我国相关的规章与行政许可法、着作权法等法律、行政法规相抵触,应及时修正。【关键词】:标准 技术法规 着作权 专有出版权 保护一直以来,我国的国家标准化管理委员会认为其“依法对国家标准享有着作权”。尽管如此,但对国家标准的着作权问题一直存有争论,以下是两种代表性的观点:第一种观点认为:国家标准化行政管理部门依法组织制订的强制性标准,是具有法规性质的技术性规范。推荐性国家标准,属于自愿采用的技术性规范,不具有法规性质。由于推荐性标准在制定过程中需要付出创造性劳动,具有创造性智力成果的属性,如果符合作品的其他条件,应当确认属于着作权法保护的范围。对这类标准,应当依据着作权法的相关规定予以保护,即上述标准中受着作权保护的部分的着作权属于国家标准化行政管理部门。第二种观点认为:国家标准从其形成过程及效力看,不论是强制性标准还是推荐性标准,均是由有关国家行政主管部门按照国家的政策及法律,提供经费,组织人员按照一定的程序进行制订、审批,以有关行政主管部门名义发布实施的。在国家标准发布实施以后,有关行政主管部门还要对国家标准的实施情况进行监督检查。各有关单位均应执行国家标准,如有违反要承担相应的责任。强制性标准与推荐性标准的划分在实施的效力上有所差异,其他无太大的区别。因此,国家标准的性质类似于行政法规,也可以认为国家标准是具有立法和行政性质的文件。我国着作权法第五条明确规定了着作权法不适用于法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文。据此,国家标准,不论是强制性标准还是推荐性标准,均不受着作权法保护。另外,国家标准化行政主管部门在其一些规章以及规范性文件中也多次明确标准必须由标准化行政主管部门授权的正式出版单位出版,被授权的出版单位享有标准专有出版权,未经授权不得从事标准出版活动。对标准的专有出版权问题,也有以下两种代表性的观点:第一种观点认为“要取得专有出版权,首先要有受着作权法保护的作品,其次要有着作权人对出版者的许可,两者缺一不可。国家标准不受着作权法保护,也就谈不上谁是国家标准的着作权人,更谈不上着作权人的许可。”第二种观点认为“国家标准化管理部门依法组织制订的强制性标准,是具有法规性质的技术性规范,由标准化管理部门依法发布并监督实施。为保证标准的正确发布实施,标准化管理部门依职权将强制性标准的出版权授予特定的出版社,这既是一种出版资格的确认,排除了其他出版单位的出版资格;同时也应认定是出版经营权利的独占许可。其他出版单位违反法律、法规出版强制性标准,客观上损害了被许可人的民事权益。”虽然在标准的着作权保护上有争议,但在司法案例中,某被授权的标准出版单位曾多次以享有标准专有出版权为由向法院提起诉讼,要求追究其他出版社侵犯其“专有出版权”的责任。北京市第一中级人民法院于2005年5月审结中国标准出版社和北京奇雨晴信息咨询有限公司起诉北京大学、北京大学出版社、北京市文泰彩艺科贸有限责任公司侵犯专有出版权、着作权纠纷案((2004)一中民初字第912号),判决北京市文泰彩艺科贸有限责任公司侵犯了中国标准出版社的标准专有出版权。显然,无论是标准的着作权还是专有出版权问题,这都与标准是否具有强制性来判定其是否构成我国着作权法第五条规定的“法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文。”本文拟对标准的着作权以及专有出版权进行进一步。一、我国标准的着作权按照我国标准化法,我国标准包括国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准,其中,保障人体健康,人身、财产安全的和法律、行政法规规定强制执行的是强制标准,其他的是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准,在本行政区域内是强制性标准。企业标准既不属于强制性标准,也不属于推荐性标准。企业生产的产品没有国家标准和行业标准的,应当制定企业标准,作为组织生产的依据。(一)强制性标准《技术性贸易壁垒协定》(AGREEMENT ON TECHNICAL BARRIERS TO TRADE,以下简称“TBT协定”)规定技术法规是指“规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法、包括适用的管理规定在内的文件。该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”当标准具有强制性实施的效力时,此时的标准已经转化为TBT项下的某一成员的技术法规,有关方必须贯彻执行,并受标准化行政管理部门监督实施,违反者要负经济和法律的责任。我国强制性标准是标准化行政主管部门制定的技术法规,这已是大家之共识。我国着作权法第五条规定,着作权法不适用于法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件。因为强制性标准是技术法规,因此不应也不能着作权法保护,标准化行政主管部门对此不享有着作权。(二)推荐性标准不可否认,我国推荐性标准的制定机关和相关部门在制定和修订推荐性标准的过程中付出独创性的劳动,这些标准是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,应属于着作权法所称的作品。但是,我们认为这些标准应属于我国着作权法第五条规定的行政性质的文件,不应受到着作权法的保护;即使不属于前述性质的文件,也不宜受到着作权法的保护,理由如下:第一、制定推荐性标准的主体都是国家行政主管部门。我国制定标准的国家行政主管部门的开支以及制定标准的所有费用,都是通过纳税人纳税而形成的国家财政收入所支持的。现代国家基本上都是税收国家,主要通过向社会公众课税而获取财政收入。在文明社会,税收是人们享受国家(政府)提供的公共物品而支付的价格费用,税收存在的意义即在于满足社会的公共需要,税收国家有义务为社会提供公共服务。标准作为一种公共物品,社会公众为享有这些公共物品已经支付了税收的代价,国家行政主管部门制定出来的包括标准在内的法律、法规等官方文件理所当然属于社会公众,人人可以自由使用。标准也如同其他官方文件一样,社会公众特别需要获得相关的信息,国家行政主管部门发布的这些信息具有高度的公众利益。立法、行政、司法性质的文件在世界上绝大多数国家都不受着作权法的保护。例如,依照美国版权法第101条,美利坚合众国政府作品不受着作权法保护,其中的政府作品即是指“合众国的官员或雇员为履行其部分职务而完成的作品。”不可否认,这些文件在一定程度上体现出作品所要求的独创性,但如果国家行政机关在依照职权制定了标准后,又以此享有着作权,对社会公众是不公平的,这显然是对社会公众财产的剥夺。所以,与强制性标准一样,我国的推荐性标准也不应受到着作权法的保护。但这不等于说国家行政主管部门对其制定的所有文件都不享有着作权。如果其制定的其他文件不属于立法、行政、司法性质的文件且符合着作权法规定的作品的要求,应受到着作权法的保护。第二、标准的主要作用是有利于产品的通用互换,减少壁垒,促进贸易,提高经济效率,改善安全和环境,促进经济发展和社会进步,它具有社会规范的性质,需要迅速而广泛地传播。《中华人民共和国标准化法》第二条就明确规定应对工业产品的品种、规格、质量、等级或者安全、卫生要求;工业产品的设计、生产、检验、包装、储存、运输、使用的方法或者生产、储存、运输过程中的安全、卫生要求;有关环境保护的各项技术要求和检验方法;建设工程的设计、施工方法和安全要求等技术要求制定标准。如果让这些标准的国家行政机关就这些标准享有着作权,社会公众在使用这些标准都要寻求这些国家行政机关的许可,必然会阻碍其迅速而广泛地传播, 损害其作用的发挥。(三)企业标准 企业标准是对企业范围内需要协调、统一的技术要求、管理要求和工作要求所制定的标准。依照《中华人民共和国标准化法》,企业标准的调查研究、起草、征求意见、验证、审查、批准、发布,均由企业自主决定,但须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。企业标准由企业自主制定,并仅在企业内部适用,如无特别规定或约定,对第三方或社会公众并无强制性,因此不可能属于立法、行政、司法性质的文件。同时,无论企业标准与相应的国家标准、行业标准、地方标准或国际标准的一致性程度是“等同”、“修改”还是“非等效”时,企业标准在制定过程中均需付出创造性劳动,是具有创造性智力成果的属性。如果企业标准还符合作品的其他条件,应当确认属于着作权保护的范围。事实上,目前市场上形成的许多事实标准就是由企业标准发展而来,或者由市场广泛选择、接受企业的产品而形成。这些企业通过控制市场来确定技术上的主导权,例如录像机的VHS标准、计算机的IBM标准、芯片和操作系统的WinTel标准。这些标准都受到相应的保护。(四)着作权的转化值得一提的是,如果国家标准、行业标准和地方标准一开始就是由有关行政主管部门主持制定,则它们自始都不应享有着作权。如果上述标准原本是私人性质的,比如企业自主开发并享有着作权的企业标准,后来经过一定程序转化为立法、行政、司法性质的文件,则其在前一阶段是受着作权保护的,这种保护在其转变性质的时候即告终止。需要注意的是,这种转化前与转化后的作品应该是一致的,后者不是对前者的演绎。如果后者构成前者的演绎作品,后者因构成立法、行政、司法性质的文件不受着作权的保护,但前者的着作权不受此影响,且使用后者时不得侵犯前者的着作权。二、我国标准的专有出版权(一)我国国家标准、行业标准和地方标准的专有出版权国家标准化行政主管部门通过相关规章明确将标准的专有出版权授予相关出版社,即:国家标准由中国标准出版社出版;工程建设、药品、食品卫生、兽药和环境保护国家标准,由国务院工程建设、卫生、农业、环境保护等主管部门根据出版管理的有关规定确定相关的出版单位出版;行业标准由国务院有关行政主管部门根据出版管理的有关规定确定相关的出版单位出版;地方标准由省、自治区,直辖市标准化行政主管部门根据出版管理的有关规定确定相关的出版单位出版。上述文件所做的授权是否有法律依据?其性质是什么?《中华人民共和国着作权法》第三十条规定:“图书出版者对着作权人交付出版的作品,按照合同约定享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品”。因此,图书出版者作为作品的传播者所享有的专有出版权,是图书出版者按照合同约定对着作权人交付的作品享有的独立、专有的出版权利。这种专有出版权是着作财产权中的一部分权利,是复制权与发行权的组合,它来源于着作权人的授权。但是,由以上分析来看,不管是对强制性标准还是推荐性标准,标准化行政主管部门都不应或不宜享有着作权,因此标准化行政主管部门就无权将其不享有着作权的标准授予出版社所谓的“专有出版权”。从民事权利角度来说,这种授权显然是无效的。如前所述,最高人民法院知识产权审判庭认为“标准化管理部门依职权将强制性标准的出版权授予中国标准出版社,这既是一种出版资格的确认,排除了其他出版单位的出版资格;同时也应认定是出版经营权利的独占许可。”这种观点来源于国家版权局版权管理司关于标准着作权纠纷给最高人民法院的答复【权司[1999]50号】。这实际上是认为标准化行政主管部门在设定一种行政许可,但将“专有出版权”授予特定的出版社不符合行政许可法的规定。《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定:“下列事项可以设定行政许可:(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;  (二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”由此可见,行政许可的内容是国家一般禁止的活动,为适应社会生活和生产的需要,对符合一定条件者解除禁止,允许其从事某项特定活动,享有特定权利和资格。行政许可是一种授益性的行政行为,应遵循许可法定原则。按照上述规定,标准的出版显然不属于上述可以设定行政许可的范围。有观点认为“之所以要给中国标准出版社标准专用出版权,是因为标准尤其是国家标准不同于一般的文学作品,它对国家政治、经济可能产生很大的影响,稍有不慎,如果产生一丁点的错误、伪造甚至是采用过期的国家标准,都会给相应单位造成巨大的损失。为了保持国家标准出版的惟一性和严肃性,因此国家要求国家标准统一出版”,这种理由也是不成立的。首先,“保持国家标准出版的惟一性和严肃性”需要标准通过权威渠道的发表,如同法律,都是先由新华社受权发布。当然,相关部门可以依《法规汇编编辑出版管理规定》的规定对法律、行政法规、国务院部门规章、地方性法规和地方政府规章,按照一定的顺序或者分类汇编成册并出版。为防止标准在传播、使用过程中出现错误,标准化行政主管部门完全可以通过相应的权威渠道发表审定通过的标准,如其官方网址;其次,并非仅仅是通过授予专有出版权就可实现标准出版的惟一性和严肃性,相反,也不能推断出不享有专有出版权时“标准出版的惟一性和严肃性”就不能实现;再者,市场经济条件下,标准的用户完全可以通过市场比较对相关出版社出版的标准文本的质量进行选择,标准化行政主管部门似不必担心标准的出版在放开“专有出版权”的控制后就会混乱不堪。相反,在标准的“专有出版权”被垄断的情况下,倒是经常出现标准被“盗版”的情形。退一步来讲,即使国家标准、行业标准和地方标准的出版属于上述可以设立行政许可的范围,但是也不必一定要设立行政许可。《中华人民共和国行政许可法》第十三条规定:“本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”因此,标准的出版,完全可以通过市场竞争机制、行业组织或者中介机构自律管理或者标准化行政主管部门事后监督等方式解决。对标准的出版事项设立行政许可,属于限制其他出版者正当经营活动的不正当竞争行为。另外,按照《中华人民共和国行政许可法》规定,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。除此以外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。由此可见,国务院标准化行政管理部门发布的文件仅仅是国务院部门规章或规范性文件,无权设立行政许可。因此,国务院标准化行政管理部门通过规章所设定的行政许可与《行政许可法》不符,应当及时予以修正。再退一步来说,即使可以就标准的出版设立行政许可,但必须遵循法定原则。尽管《中华人民共和国标准化法实施条例》明确“标准的出版、发行办法,由制定标准的部门规定”,但制定标准的部门对此所做的规定不得违背法律、行政法规的规定或与之相抵触。《规章制定程序条例》第三十八条规定:“编辑出版正式版本、民族文版、外文版本的规章汇编,由法制机构依照《法规汇编编辑出版管理规定》的有关规定执行。”按照《法规汇编编辑出版管理规定》第七条规定,国家标准、行业标准应由中央一级出版社出版,地方标准应由地方出版社出版,《法规汇编编辑出版管理规定》并未禁止其他符合条件的出版社可以获得法规汇编编辑出版的资格。依照《行政许可法》,符合法定条件、标准的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行政机关不得歧视。所以,国家标准、行业标准和地方标准的专有出版权,在符合法定条件、标准的情况下,其他出版社享有平等获得的权利。(二)我国企业标准的专有出版权企业标准的着作权归企业所有,企业完全可以根据《着作权法》的规定,授予相关出版社专有出版权,这属于着作权人行使其着作权的应有之义,此不赘言。三、结论通过以上的研究,我们发现对标准的着作权问题,应具体进行区分。强制性标准是技术法规,因而不应也不能着作权法保护,所以标准化行政管理部门不享有强制性标准的着作权。推荐性标准不属于技术法规,但属于行政性文件,也不应受到着作权法的保护。如果让标准化行政管理部门就这些标准享有着作权,社会公众在使用这些标准都要寻求这些国家行政机关的许可,必然会阻碍其迅速而广泛地传播 ,损害其作用的发挥。我国企业标准在制定过程中均需付出创造性劳动,是具有创造性智力成果的属性。如果企业标准还符合作品的其他条件,应当确认属于着作权保护的范围。目前,通过授予相应出版社对我国国家标准、行业标准和地方标准享有专有出版权是一种行政许可,但这种“行政许可”的设立不符合行政许可法的规定。即使允许就标准的出版设立行政许可,也应当允许符合条件的出版社依照法定程序获得上述许可。我国企业标准的专有出版权的行使,属于着作权人行使其着作权的应有之义。原文载于:《电子知识产权》2011年11期

    2016-08-25

  • 我国影视作品制片者的认定

    杨华权【摘要】针对目前影视作品署名混乱导致制片者认定的困难,从制片者认定的法律前提、现实困境、司法路径进行探讨,并提出要明确界定制片者的定义,修改相关行政法规中与着作权法律不衔接的条款,规范影视作品的署名规则。【关键词】影视作品;制片者;着作权法 当前有关影视作品(在本文中指“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”)的纠纷越来越多,其中涉及到影视作品着作权归属的问题纷繁复杂。归纳司法实践,影视作品的着作权归属问题主要体现在制片者的认定上。中国文联、中国电影家协会、北京市高级人民法院等曾就此问题进行多次研讨,也有许多学者对此提出了解决方案,但问题依然没得到根本解决。下面,我们从利益平衡角度出发,结合作品创作与投资保护的关系,对此做一个探讨。一、制片者认定的法律前提根据我国《着作权法》第十五条,影视作品着作权由制片者享有,编剧、导演、摄影、作词、作曲等作为影视作品的作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。国际上关于影视作品着作权归属立法模式主要有两种,一种属于影视作品作者,另一种属于影视作品制片者。前一模式以法国、德国、意大利、俄罗斯等国家为代表。《法国知识产权法典》第L.113-7条前两款规定:“完成视听作品智力创作的一个或数个自然人为作者。如无相反证明,以下所列被推定为合作完成视听作品的作者:1)剧本作者;2)改编作者;3)对白作者;4)专门为视听作品创作配词或未配词的乐曲作者;5)导演”。并且,该法典第L.111-1条第一款和第三款明确了智力作品的作者享有该作品的着作权,而且该权利不受作者订有或订立劳务合同或雇佣合同的影响。不过,制片者通过推定转让方式(法国)或者法定转让方式(德国)从影视作品作者那里获得该作品的部分权利。后一模式代表国家有美国、日本等。美国版权法将影视作品视为雇佣作品,其第201条(b)款规定除非各方书面签订的合同另有约定外,雇主或者委托作品创作的其他人被视为作者,享有版权中的一切权利。从以上规定来看,在这些国家中,不管是采取哪一种模式,除非另有约定,着作权归属都是明确的,制片者享有独占性的权利。在作者和制片者的利益平衡中,着作权法的价值取向倾于保护制片者的投资。 对于制片者的定义,按照世界知识产权组织的解释,《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中的电影作品制作人“是为制作该作品而首先采取行动并承担财务责任的人。”《法国知识产权法典》第L.132-23条规定“视听作品的制作者是发起并负责制作作品的自然人或法人。”《韩国着作权法》第2条规定电影作品制作者是制定计划并对电影作品的创作承担责任的人。美国版权法上有关影视作品的雇主包括自然人和法人。这些条约和国家的立法并没有将影视作品 制片者仅仅限定为法人,自然人同样可以成为制片者,强调制片者是负责制作影视作品并承担责任的主体。我国着作权法采用将影视作品的着作权赋予制片者的模式。但遗憾的是,对 “制片者这一重要概念,《着作权法》、《着作权法实施条例》都没有规定,从而将其置于虚化的境地。根据民法基本理论,权利的享有者需具备相应的民事权利能力,也即是法律所赋予的享受民事权利和承担民事义务的资格。对于私权而言,“法无禁止即自由”。很显然,着作权法并没有否认或者剥夺自然人具有制片者的资格能力,换言之,自然人与法人作为平等的民事主体,都具有制片者的资格。但是,我国对影视作品实施高度行政化管理,依照《电影管理条例》和《广播电视管理条例》、《电视剧管理规定》等行政规范,我国对影视作品的摄制、进口、出口、发行、放映实行许可制度,对内容实行审查制度。无论是设立电影制片单位或者电视剧制作单位,抑或是制作影视作品,都需要取得相应许可。即影视作品的制片单位必须是经政府有关部门批准,取得影视作品制作许可证,从而具有影视作品制作资格的法人。从行政法规的层面,能够成为我国着作权法中所规定的制片者的只能是取得影视作品制作许可资质的法人,不包括自然人,也不包括其他未取得制片许可的法人或组织。这表明行政规范对《着作权法》中的制片者的范围作了限定。因而有观点认为,只有获得影视作品制作许可的法人,才是制片者。而且,《电影管理条例》第十五条还规定“电影制片单位对其摄制的电影片,依法享有着作权。”在这样一部行政法规中,对影视作品着作权的享有作出这样的规定不仅缺乏正当性,而且通过行政干预进一步强化了制片者享有的着作权对行政许可的依附地位。 另外,从法理上而言,《着作权法》是私法、法律、上位法,目的是保护着作权;而《电影管理条例》和《广播电视管理条例》、《电视剧管理规定》是公法,是行政法规或者规章,是下位法,目的在于加强对影视行业的行政管理,二者的内涵和规制对象并不相同。这就意味着行政规范设立前述许可的目的是强化影视作品的制片、进口、出口、发行、放映(播放)环节中的行政管理,严格意义上并不涉及着作权的归属和保护。如果以行政规范中的概念来解释或者替代具有不同目的的法律中的定义,把依据《电影管理条例》和《广播电视管理条例》、《电视剧管理规定》取得“制片单位”、“制作单位”资格的主体认定为着作权法中的“制片者”就不是最为科学的解释方法。二、制片者认定的现实困境如前所述,我国对影视作品实行严格的许可和审查制度。设立电影制片单位、电视剧制作单位必须经相关行政部门审批,领取《摄制电影许可证》或《电视剧制作许可证》后方可登记成立。电影制片单位以外的单位独立从事电影摄制业务,也须履行审批程序,其所领取的是一次性《摄制电影片许可证(单片)》。影视行业本来应是一个高投入、高风险、高收益,并具有成熟市场化运作方式和开放的领域。但是,由于存在过度的行政干预,使得创造影视作品的各个环节产生了人为制造的资源稀缺现象。众所周知,资本具有逐利性,这一规律使得没有获得相应许可但希望在该领域分一杯羹的资本将会采取各种措施来规避其中的风险,或者与风险同行。对此,现实生活中常见的方式就是没有获得许可的出资方常常试图与获得许可的制片单位通过约定进行联合拍摄,甚至仅由具有资质的制片单位挂名并以制片单位名义代为申报拍摄批准文件等。但该具有资质的制片单位并未实际投资,甚至也没有参与影片的任何工作。此时,如果把这些主体认定为着作权人,实际是对着作权人法律内涵的扭曲。同时,目前影视作品署名也较为混乱,常见的署名有制片人(含执行制片人、总制片人)、制片主任、制片单位、出品人、(联合)出品单位、(联合、协助、参加)摄制(拍摄、制作)单位、监制(单位)、某某(导演)作品等,而且片头与片尾的署名可能还不一致。这一看似无关紧要的现象中也折射出对制片者认定的混乱认识。(一)制片者和出品人、出品单位参照《电视剧管理规定》第11条的规定,出品人是指取得影视作品制作许可资质的单位的法定代表人,只能是自然人,其职责是负责组织、管理和协调影视作品的制作。相应地,出品单位就是获得影视作品摄制资质的单位。《国产电影片字幕管理规定》第3条规定“获得《摄制电影许可证》和《摄制电影许可证(单片)》的单位,可独立或联合署名为出品单位……”。如果有多家单位共同投资制作影视作品,它们通常会署名为“联合出品单位”。从性质上来看,使用“出品单位”的目的主要是表明其作为投资人和着作权人的身份。因此,行业内通常认可出品单位就是着作权法意义上的制片者,而出品人则是制片者的法定代表人或主要负责人。(二)制片者与(总、执行)制片人、制片主任、制片单位《电影艺术词典(修订版)》指出制片人“是商业化制片体系中的影片制作管理的总负责人。与导演相比,其区别在于导演是影片的艺术创作的具体执行者,而制片人是影片制作的总的管理者。”依据《电视剧制片人持证上岗暂行规定》第三条,电视剧制片人系指电视剧生产、经营活动过程的核心组织管理者。制片人的主要职责是确定选题和剧本、进行项目融资和资金管理、摄制组的组织管理、影片营销等。执行制片人或制片主任主要负责拍摄剧目的经费使用、摄制组的日常管理等事务。制片人相当于制片单位的总经理。制片人、执行制片人和制片主任均不是着作权法意义上的制片者。(三)制片者与(联合)摄制单位摄制单位是受出品单位委托,具体负责影视作品摄影、拍摄、剪辑的单位。我国影视作品可分为国产片(剧)、合拍片(剧)和引进片(剧)。以电影为例,摄制单位一般就是电影制片单位,如果电影制片单位以外的单位,其投资额度达到该影片总成本三分之一(合拍影片占国内投资额度三分之一)的,可署名为联合摄制单位。如果它们是作为影视作品的投资者和参与制作者,也就属于着作权法意义上的制片者。但是,一部影视作品的署名中,制片单位、(联合)出品单位、摄制单位的主体可能均不相同,不宜将署名为联合出品(制片、摄制)单位当然认定为着作权法意义上的制片者。 三、制片者认定的司法路径生活远远比法律规定要丰富多彩,制片者认定的现实困境为法律的解释制造了无端的烦恼。针对现实中混乱的署名情况,司法实践在探索中逐渐归纳出认定制片者的一些思路。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第十五条第2款规定,除非有相反的证据,以通常方式在电影作品上署名的自然人或法人可推定为该作品的制片者。我国《着作权法》第十一条第三款据此作出类似规定:“如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”司法实践中遵循该原则,认定影视作品制片者的大致思路如下:(一)约定优先。着作权是私权,权利人在不违反国家强制性规定的前提下,可以根据意思自治原则对其私权进行处分。因此,当事人就视听作品的着作权归属和利益分配有合同约定的,首先依约定来确定影视作品的制片者及其着作权。如果视听作品上的署名(指影视作品片头或片尾的署名以及版权声明)与当事人的合同约定不相符,则后者构成对署名的“相反证明”。 (二)尊重署名。如无相反证明,在视听作品上署名为“出品单位”“联合出品单位”“联合摄制单位”的单位为制片者,享有视听作品的着作权。但是为了发行需要或者其他原因,一些出品单位会把某些单位(例如电视台)等署名为联合出品单位、制片单位或者摄制单位,从而出现多家“联合出品(制片、摄制)单位”的情形,但这些署名可能仅仅是为了挂名而已,并未有实际投资,没有参与制作,与影视作品的着作权归属并无实际关联,因此这些挂名者就不是制片者。如果署名中既有制片者信息,又有明确版权声明的,则应以版权声明为准。(三)考察投资与制作参与度。如果没有在影视作品上署名,或者因未取得相关资质而无法以“摄制单位”或“出品单位”的名义署名,但在有证据证明其为投资方或合同约定的情况下,实际上构成“摄制单位”、“联合摄制单位”,应被视为制片者,享有影视作品相应的着作权(四)许可资质仅作参考。《摄制电影许可证》、《电视剧制作许可证》等许可资质证明可以作为确定制片者的参考,但不是唯一证据。原因是行政许可体现行政权力对稀缺资源的特定分配,而在竞争中市场主体对稀缺资源的追逐容易产生寻租现象。一些获得许可的单位“出租”其资质,但并没有投资和参与制作,在这种情况下,仅依靠许可资质确定制片者显然是不妥的。同时,如果允许持证单位仅凭资质证明并且无其他证据相佐证情况下主张着作权,对实际的制片单位是不公平的。另外,在影视作品制作和发行过程中,不排除有其他主体参与制作并通过约定事实上形成新的权利义务关系,这与许可资质证书载明的制作单位肯定是不一致的,在这种情况下依然是要遵循“约定优先”原则。四、制片者认定的立法建议如前所述,不同的法律传统或从创作的角度,或从投资的角度确定影视作品着作权的归属。然而不管从哪个角度,制片者都享有独占的权利。直接将着作权授予制片者,体现了创作对投资的尊重与依赖。因为影视作品是人数众多的合作作品,影视制作需要大量资金,而且需要调动大量人员共同参与,这往往是单个自然人制片者难以承受的,当前更多是由企业来实现。拍摄影视作品需要经过市场分析、前期筹备、拍摄和后期制作等阶段,最后还需要通过发行回收投资。投资者需要承担前期投资的压力,而且需要做好营销以便使影视作品能取得更好的票房收入。让投资者享有影视作品的着作权,有利于影视作品的制作、发行以及传播。 尽管司法实践摸索出一条解决制片者认定的裁判路径,但根源问题并没有得到解决。造成现实困境的主要缘由在于《着作权法》对制片者没有明确的界定,行政规范又强化了制片者的着作权取得对行政许可的依附,以及缺乏必要的署名规则。因此,可以考虑从以上三个角度对当前的立法进行必要的完善:首先在着作权法上明确制片者的含义。据前述分析,建议将制片者定义为对影视作品的筹划与制作提供资金支持并享有权利,承担义务的自然人、法人或其他组织。这样也为作为独立制片者(人)的自然人留出法律适用的空间。其次,将《电影管理条例》、《广播电视管理条例》和《电视剧管理规定》中有关着作权归属和享有的条款删除,避免行政法规凌驾与法律之上,或与上位法律相冲突。淡化着作权取得过程中的行政色彩,划清行政规范与着作权法律的界限。考虑到两者的衔接问题,对于目前行政规范中大量存在的不规范术语,也应该尽可能修改或者删减,以达到与着作权法规定的术语一致。第三是规范影视作品的署名方式。这可以通过行政规范来统一影视作品的署名适用规则,并按照国际通行做法在影视作品的片头或片尾直接以版权标记的方式公示该作品的着作权归属情况。五、结语没有影视作品制片者,就没有影视作品。但是,目前影视作品署名混乱的情形导致影视作品制片者的认定面临巨大困难。署名混乱的根源在于《着作权法》对制片者没有明确的界定,行政规范强化了制片者的着作权取得对行政许可的依附,而且还缺乏必要的署名规则。希望通过修法,明确界定制片者的定义,修改相关行政法规中与着作权法律不衔接的条款,制定影视作品的署名规则,以期为影视产业的健康发展减少不必要的障碍。原文载于:《当代电视》2016年第四期

    2016-04-06

  • 论着作权归属的一般原则在舞蹈作品上的适用

    杨华权【摘要】从着作权归属的一般原则的构成要件出发,分析了法学和舞蹈学对舞蹈作品界定的差异,以及该差异在评价创作行为对不同定义的舞蹈作品独创性的贡献程度时的影响和作者类别,提出了对舞蹈作品进行法律上重构的建议。【关键词】着作权归属 舞蹈作品 作者 创作 独创性近年来涉及舞蹈作品的着作权纠纷频发。在这些纠纷中,认定舞蹈作品的着作权人是首要前提。由于《着作权法》第二章第二节对此已作专门规定,作品的着作权归属问题似乎容易解决。但是,将抽象的法律条文适用于丰富多彩、复杂多变的现实生活中时,情况远非如此。如舞剧《大梦敦煌》着作权纠纷案诉争9年才落定;皮影舞蹈《俏夕阳》着作权纠纷案历时七年才终审。究其个中原因,除了舞蹈界所概叹的法院审判“对于作品侵权问题的鉴定一直处于低效率状态”等原因之外,重要原因在于对舞蹈作品的界定标准不一,导致着作权归属的认定发生冲突。本文试从法学和舞蹈学的认知角度对此问题进行分析。 一、作品着作权归属的一般原则作品是人的思想情感的外在表达,只有活生生的自然人才有思想,才可以进行将其思想表达于外在可感知形式的创作活动。在作品着作权归属问题上,可以有两种进路:一种是法律的角度,另一种是文艺的角度。由于智识认知和话语体系的差别,这两种角度得出的结论可能有冲突。从根本上来讲,法律是资源分配的规则,在确定权属问题上,文艺进路暂时不得不臣服于法律进路的统治。着作权法深受个人主义作者观的影响,将智力提供者放在优先地位上,确定作者享有作品的着作权,合作作者共同享有合作作品的着作权。我国《着作权法》第十一条第一款前半句和第十三条第一款前半句对此分别规定:“着作权属于作者……” 和“两人以上合作创作的作品,着作权由合作作者共同享有……”。这是确定作品着作权归属的一般原则。从请求权基础来看,当某主体欲主张对作品享有着作权时,需要满足以下条件:(1)有“创作”活动以及(2)由此而形成的“作品”。很显然,虽有作品存在但主张者没有与该作品相关的“创作”活动,当然不能认定其享有着作权,故作品的界定以及创作的认定对着作权归属的判定是关键的两个环节。现代着作权法在确定作品着作权归属时,将创作者在作品上付出的智力贡献作为重要的分配依据,但为了保护投资,在特定情况下权属分配重心会向投资者倾斜,从而构成对“作者享有着作权”的限制,这是着作权归属的特殊原则,具体体现为法人作品的着作权归法人、职务作品的着作权在特定情况下归单位、委托作品的着作权可由委托人和受托人通过合同约定、影视作品的着作权由制片者享有等等。但在适用例外原则时,同样需要考虑以上两个环节。二、法学和舞蹈学在舞蹈作品界定上的分歧按照上述的原则,在判定舞蹈作品的着作权归属时,需要确定什么是舞蹈作品,否则会陷入所指不一,自说自话的境地。遗憾的是,法学和舞蹈学对此的认识一直不一致,即使在法学领域里,对舞蹈作品的认识也存在差别。在法学领域,对什么是舞蹈作品大致有三种不同观点。第一种观点认为舞蹈作品不是指演员在舞台上的表演,而是指舞蹈的动作设计,这种设计既可以利用舞谱记录下来,也可以采用录像、拍摄等其他形式固定下来。这种观点将舞蹈作品限定在“文本”的范畴。这是狭义定义。第二种观点吸收了舞蹈学中有关舞蹈的认识,认为舞蹈作品包含了舞蹈表情、舞蹈节奏和舞蹈构图三个基本因素。这是广义定义。但是,立法上的舞蹈作品仅仅是指“通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品”。按照这种定义,舞蹈属于表演的艺术,体现了“动”的特征,强调演员的身体和舞蹈语言分别构成舞蹈表演的物质材料和基本手段,但该定义忽略了舞蹈中的音乐、舞美等因素。很显然,立法上的定义介于前两种定义之间,本文谓之中义定义。在舞蹈学领域,中国当代舞蹈开拓者吴晓邦先生对舞蹈的认识最有代表性并被广泛接受,他认为:舞蹈,是一门综合性艺术。它综合了音乐、诗歌、 戏剧、绘画、杂技等而逐渐成为独立的艺术。……舞蹈,按其本质是人体动作的艺术。从广义上说,凡借着人体有组织有规律的运动来抒发感情的,都可称之为舞蹈。但作为一种舞台表演的舞蹈艺术,则是……以精练的典型的动作,构成鲜明的舞蹈艺术形象,反映生活中的人和事、思想和感情。这个定义首先强调舞蹈的本质属性是“动作”,它是“人体动作的艺术”,这是对舞蹈的总概括。在这一点上,法学也是基本认可的。从这个角度出发,吴晓邦先生从广义和狭义两个方面来界定舞蹈。广义上,舞蹈是一切通过人体有组织有规律的运动来抒发感情的活动,既包括原始形态的舞蹈也包括民间自娱的舞蹈,但杂技或体操因不具有抒发情感的功能而被排除在外。从狭义上而言,舞蹈是指一种舞台表演的艺术,专指舞台上由演员从事的舞蹈表演,不仅包含着音乐、诗歌、服装、布景、灯光、道具等因素,还包含着造型艺术,其中舞蹈表情、舞蹈节奏和舞蹈构图构成舞蹈的三个基本要素。比较法学和舞蹈学对舞蹈(作品)的定义,可以发现法学中的广义定义与舞蹈学中的狭义定义比较接近,但后者仍然比前者广泛,因为后者强调舞蹈是一门综合艺术,但法学中的中义定义较之二者则是狭窄的。综上论述,舞蹈作品定义的外延从小至大的排列顺序是:法学中的狭义定义——法学中的中义定义(法律定义)——法学中的广义定义——舞蹈学中的狭义定义——舞蹈学中的广义定义。三、舞蹈作品不同界定对认定创作行为的影响创作是“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”创作过程凝结了创作者的构思和思想,体现了创作者的智力贡献,对智力成果的形成具有决定性作用。因此,只有创作作品的自然人才是作者,没有参加创作或者仅为创作活动提供辅助帮助的,均不能成为作者。作品是“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”在作品的构成要件中,作品必须具有独创性,这也是作品与其他人类劳动成果相比的关键的区别点。没有独创性的“表达”,就不构成着作权意义上的作品。“创作”的作用主要体现在对作品独创性的形成上。独创性包含两层含义,一是强调作品创作的“独立性”,即智力成果源于本人,由本人独立构思并运用自己的知识、智慧来独立创作完成,而非抄袭而来,具体包括从无到有进行的独立创作以及以他人已有作品为基础的在创作。二是强调作品要具有一定程度的“智力创造性”,体现作者独特的智力选择,展示作者独特的个性特征,而非仅仅“额头冒汗”。舞蹈创作是创造者将其对舞蹈的内在构思转化为外在表达,最后形成舞蹈作品的过程。舞蹈表达阶段形成了舞蹈语言、舞蹈结构、舞蹈体裁等舞蹈作品的外在形式,这些属于着作权意义上的“表达”。舞蹈的独创性主要体现在这些“表达”(既有整体的也有局部的)上。但有舞蹈学者指出,舞蹈作品的独创性表达由形式要素、形式要素总和以及形式内涵三个要件组成,它们之间相互配合和相互作用,从而达致“诗性、逻辑与镜像”的特质。这种观点从整体观出发,指出舞蹈作品作为一种艺术区别于其他艺术的独创性体现,但其同样坚持动作语言作为舞蹈作品的主体形式要素是具有独创性的表达。舞蹈作品着作权归属难以认定的关键在于,对于舞蹈作品的定义不同,其外延就不同,独创性的体现也随之不同,因而对其中创作的认定也就不一样。又因为作者的身份与创作活动紧密相连,相应地会影响作者身份的认定,因此最终影响着作权的归属,下面分述之:1.如果将舞蹈作品认定为舞蹈的动作设计,则舞蹈作品主要体现为由此而形成的舞谱和文字说明,则绘制舞谱的活动构成对舞蹈作品的创作。此时的作者就是创作舞谱的自然人。舞蹈表演者对舞蹈的表演是一种“二度创作”,受到表演者权的保护。在我国,表演者权是邻接权的范畴,舞蹈表演者不能基于着作权主张权利。这个狭义定义不考虑音乐、舞美因素,因此音乐创作者、舞美人员对该定义下的舞蹈作品不享有着作权。2.如果将舞蹈作品认定为“通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品”,则舞蹈作品的创作主要体现在对连续动作、姿势和表情的设计上。舞蹈是由动作组成的语言,由语言选择动作的艺术。舞蹈语言包括舞蹈动作、舞蹈语句和舞蹈段落三个层级,形成由下往上递升的“有形可见动作流”。创作者根据题材需要,按照一定逻辑关系组织舞蹈语言。这是其最具独创性之处。舞蹈表情是通过舞蹈形象表达的思想和情感,不限于面部表情,而且还可以通过人体各部分的动作、姿态和造型以及动作节奏的快慢、力度和幅度等来表达思想感情的变化。舞蹈表情也可构成独特的表达,享有独创性。在这个定义下,舞蹈编导承担舞蹈语言和舞蹈表情的设计,因而构成舞蹈作品的作者。舞蹈演员在表演中既要完成编导规定基本舞蹈语言,同时还可能根据自己对角色的理解对其作出调整或补充,并注入思想情感的内涵意蕴,使得舞蹈形式与舞蹈内容紧密融合,从而在舞台上呈现鲜明生动的舞蹈形象。尽管舞蹈演员在舞蹈美的传达过程中居于中心地位,而且其通过身体动作对舞蹈的诠释不乏独到之处,但是在我国着作权法现行定义框架下,舞蹈演员的表演不构成对舞蹈作品的“创作”,因而不构成舞蹈作品的作者。音乐创作者、舞美人员亦同。3.如果将舞蹈作品认定为包含了舞蹈表情、舞蹈节奏和舞蹈构图三个基本因素,则比较完整地反映了舞蹈学意义上的舞蹈作品的定义。德国舞蹈家魏格曼曾指出,时间、空间和力是舞蹈的三个基本要素。舞蹈节奏作为时间因素的体现,表现为舞蹈动作的力度、速度、幅度,形成由连续不断的动作元素组成的流动性动作和运动轨迹。舞蹈节奏是人们可以感知的外在表达,它发生改变,就会影响舞蹈的整体效果,因此舞蹈节奏也是舞蹈作品的独创性因素。舞蹈构图由舞蹈表情和舞蹈节奏的变化构成,体现为舞蹈在一定空间内形成的运动轨迹和图形,表现为三维空间中的姿态造型。这也构成了舞蹈作品的独创性因素。根据这个定义,舞蹈编导在整个舞蹈中起到了组织、指挥、舞台调度的作用,集“编”与“导”于一身,决定舞蹈的艺术水准,其他人员都要服从编导的安排,编导是舞蹈创作中最核心的人员,当属舞蹈作品的作者无疑。舞蹈演员是舞蹈编导艺术构思创造性的舞台体现,其任务就是将舞蹈作品的思想转化为可以感知的舞蹈形象,通过其创造性表演将编导的意图予以释放。尽管演员的表演过程不是消极的、被动的,但演员的表演终究是为实现编导的创作。这种“二度创作”依然是邻接权项下的“表演”行为,因此,演员不属于作者。在这个定义下,没有适用音乐以及服装、灯光等舞美因素的余地,因此这些人员在音乐和舞美方面的智力付出也不构成舞蹈作品上的“创作”,同样不属于舞蹈作品的作者。4.如果将舞蹈作品认定为专指舞台上由演员从事的舞蹈表演,则舞蹈作品是一种综合艺术,还包含着音乐、舞美等因素。这应该是舞蹈界最认可的定义。编导和演员的法律地位如前分析,此不赘述。音乐和舞美因素也是舞蹈作品的构成因素。在舞蹈与音乐的关系上,音乐是作为一种时间因素进入舞蹈的本体,是仅次于力的因素,与力同构于舞蹈本体上。舞蹈音乐的来源有两个:一个是专门为舞蹈而作的音乐,另一个是本来是独立的音乐但被用于舞蹈表演而成为舞蹈音乐。对于前者,需要作曲者与编导充分沟通,由作曲者根据舞蹈内容轮廓而创作音乐,编导根据音乐创编舞蹈的具体情节和动作,二者具有合作舞蹈作品的合意,音乐成为舞蹈作品的不可缺少的组成部分,因此作曲者与编导共同成为舞蹈作品的作者(注:由于没有共同创作音乐的合意,此时音乐不构成合作作品,其创作者可以单独行使其着作权)。对于后者,独立音乐来源于不同题材和体裁,舞蹈作品或借鉴该音乐的声音,或反映该音乐的思想内容,但音乐先于舞蹈作品而存在,音乐创作者与舞蹈编导没有共同创作舞蹈作品的合意,因此音乐创作者不是舞蹈作品的作者。舞美因素包括灯光、布景、服装、化妆、道具等,尽管它们的地位没有动作那么重要,但对于突出主题、渲染氛围、塑造形象、烘托效果不可或缺。舞蹈气氛是编导、演员和舞美人员共同创造的结果,因此舞美人员也构成舞蹈作品的作者。四、完善舞蹈作品着作权归属的建议:舞蹈作品法律定义的重构 不管从哪个定义出发,编导都是舞蹈作品的作者,法学和舞蹈学在这一点取得共识。但对于其他舞蹈参加人员而言,情况则有所不同。如专门为舞蹈作品创作的音乐作品的作者,不能构成前述第1种情况下的舞蹈作品的作者,但却是第4种情况下舞蹈作品的作者。在互联网已经大行其道的今天,如果固守于“文本主义”来定义舞蹈作品,既不符合现实状况,更会束缚舞蹈艺术的发展。事实上,法院在裁判过程中,被迫处于一种痛苦的境地。一方面,法院需要遵守法律规定的定义,另一方面,法院却自觉不自觉地超越了法律定义,在司法审判过程中借鉴舞蹈学中的狭义定义,如在千手观音案中,法院不仅比较了动作(动、静两方面),而且也比较了音乐、舞美等因素;又或者固守“文本主义”,认定舞蹈作品限于舞谱等书面记录,甚至认定是舞蹈的文字剧本。故在认定着作权归属上会产生迥然不同的结果,如在“大梦敦煌案”中,舞剧着作权人被认定为舞剧的总编导;而在“土里巴人案”中,法院认定舞剧的着作权人是剧本的编剧。舞蹈界难以接受该等逻辑貌似完美但实际偏离实践的判决。因此,将着作权归属的一般原则适用于舞蹈作品上发生的困境,不是该原则出了问题,而是在于对舞蹈作品界定上发生偏差,其根源是法学与舞蹈学的隔阂。法学在此问题上营养不足,需要舞蹈界补充给养,改变在此问题上的保守立场,加深对现代舞蹈的认识,从而推动立法的变革。当前正值着作权法第三次修改之际,但2014年6月颁布的《中华人民共和国着作权法(修订草案送审稿)》第五条第二款第(六)项仍然将舞蹈作品定义为“通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。”这样的规定已经严重落后于舞蹈界对舞蹈作品的界定,也背离了舞蹈蓬勃发展的现实。如果不改变这个定义,当前舞蹈作品权属认定混乱的局面不会有根本好转。当然,更好地改善局面也同样需要舞蹈界为之奔走努力。根据以上的论述,本文建议将舞蹈作品的法律定义修改为:“舞蹈作品是指通过连续的动作、姿势、表情、舞蹈美术等表现思想情感,并有伴音或者无伴音的作品。”由此可以厘清、统一上述舞蹈作品界定的路径,通过法学对舞蹈学的学习、吸收而改善当前界定舞蹈作品和确定着作权归属的困境。原文载于:《舞蹈》2016年第四期

    2016-04-05

  • 知识产权纠纷中的政府约谈——兼评政府的知识产权意识

    杨华权【摘 要】 结合华为与中兴、奇虎与腾讯两次知识产权纠纷中的政府约谈,论及政府能否约谈以及为何约谈,指出政府约谈背后的官本位意识对知识产权行使和保护的负面作用,强调加强知识产权保护,首先在于政府知识产权意识的培养。【关键词】 政府约谈;知识产权意识;知识产权文化;行政执法一、问题的提出2011年4月28日,华为技术有限公司(以下简称“华为”)分别在德国、法国和匈牙利对中兴通讯股份有限公司(以下简称“中兴”)提起诉讼,指控中兴侵犯了华为有关数据卡和第四代移动通信系统(LTE)技术的一系列专利,以及侵犯了华为在数据卡产品上的注册商标。其后,中兴针锋相对,在中国也提起诉讼,指控华为侵犯中兴在LTE技术上的若干重要专利。由于两家企业都位列最新公布的通讯设备厂商全球排名的前五名,并且他们的总部都设在深圳,同城兄弟互相操戈,更吸引了人们的眼球。对此,有人担忧“在这种同室操戈的情况下,就算是中国企业的产品性价比再高,迫于舆论和各方压力,外国运营商也不敢买了,对中国企业整体(形象)不利,政府相关部门应尽快组织调停”。于是,基于“合理合法地体面解决中国企业扩展国际市场的难题,为中国企业营造一个良好的公平竞争环境”的考虑,早在华为有意起诉中兴时,工业和信息化部相关人员就曾约见过华为的董事陈黎芳;起诉后,再次分别约谈华为和中兴相关负责人,但没有什么效果。在这次纠纷中,政府采取约谈的时间非常靠前,在华为准备提起诉讼时,就欲制止其采取行动。此次华为与中兴的纠纷,被称为电信版的3Q大战。而在3Q大战中,工业和信息化部的约谈行动则相对迟缓。在北京奇虎科技有限公司(以下简称“奇虎”)和深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称“腾讯”)对战已经如火如荼之时,一直没有任何政府方面的声音,而争端双方都声称“网民利益”为其行动的根本出发点,但网民却无法在短时间内有效维护其合法利益。最后时刻,迫于舆论压力,基于“维护市场秩序和网民利益”的考虑,工业和信息化部采用约谈方式,分别约见了奇虎和腾讯的负责人,并最终于2010年11月20日下发了《关于批评北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司的通报》(工信部电管函〔2010〕536号),两家公司都依照该通报要求,向社会公开道歉,但二者之间的法律诉讼并没有因此停止。很明显,这两次政府约谈的时间不同,理由不同,效果也不完全相同。这里存在一个问题,即政府约谈作为介入民事主体的私权纠纷的方式,其正当性何在?本文所论及的政府约谈涉及的对象,仅仅限于民事主体之间的知识产权纠纷范围之内。二、政府能否约谈不管是华为与中兴之间的专利、商标纠纷,还是奇虎与腾讯之间的不正当竞争纠纷,均没有看到任何当事人主动请求政府出面干预或者调解此事的报道,“政府约谈”完全是工业和信息化部依据行政命令而采取的主动行为。华为指控中兴主要基于知识产权侵权的诉求,而中兴反击华为也基于同样的诉求。奇虎与腾讯之间的不正当竞争纠纷依然是知识产权纠纷,这些都属于私权纠纷。知识产权是私权,其法律性质与所有权无异,这在《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)的序言中已经列明。TRIPs协议此举的目的是要求其成员警醒公权可能侵入私权的行为。私法自治是处理私权纠纷的首要原则。私法自治强调一切民事法律关系的设立、变更和消灭,均取决于当事人的意思,由当事人通过平等协商决定相互间的权利和义务关系,原则上国家不予干涉。只有当事人之间发生的纠纷不能通过协商解决时,国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。但是,国家介入民事主体之间的纠纷必须满足一定的前提条件。因为要发挥私法自治原则的功能,当事人必须自由平等以及由此产生的自由竞争、机会均等。如果丧失了该条件,国家才得以介入,以维护社会正义。在当代社会,私法自治不是无任何限制的。政府要介入华为与中兴、奇虎与腾讯之间的知识产权纠纷,必须存在一个正当前提,这个前提要求该等纠纷危及公共利益。对于华为与中兴之间的纠纷,政府主要基于“中国企业整体(形象)”、“解决中国企业扩展国际市场的难题”,“营造一个良好的公平竞争环境”的理由介入其中。实际上,这种“理由”对于公共利益的维护过于牵强。难道企业之间因私权发生纠纷,就一定影响“企业整体(形象)”、影响“国际市场的拓展”、影响“公平竞争环境”(这是否构成公共利益还是一个值得探讨的问题)?难道因为华为、中兴是中国着名的电信设备制造商,政府就一定要介入吗?华为、中兴的实力再强,在这场纠纷中,它们终究都是以私权主体的身份出现,维护其享有的知识产权,解决的是私的纠纷。如果仅仅是因为两个企业因为私权发生纠纷,就扣之以影响“公平竞争环境”等帽子,那么所有的知识产权法律就没必要存在了。在国际上,尤其是在西方社会,企业之间的知识产权纠纷司空见惯。例如,在互联网领域,知识产权纠纷越来越多,许多当事人都是赫赫有名的企业,新近发生的Google与Oracle专利诉讼、Microsoft与Motorola的专利纠纷,当事人在产业界的地位比华为、中兴要显赫得多,纠纷影响也不会比华为、中兴的要小,但是,美国联邦政府或者美国地方政府是否以上述理由约谈这些企业负责人?因正常的私权纠纷就担心影响企业的形象,影响公平竞争环境,甚至还担心“外国运营商也不敢买”争议企业的产品,这实在不是市场经济和全球化背景下的应有思维。从目前来看,华为与中兴之间的知识产权纠纷,不存在任何危及公共利益的可能性,通过诉讼方式解决争端只不过是维护权益的一种正当手段而已。不管诉讼的利弊如何、结果如何,这是市场主体必然要面对和承受的。政府没有必要干预这本不属于政府分内的事。相反,政府采用约谈的方式,并且在当事人没有请求其介入的情况下,这实际是运用行政权力对私权纠纷的一种不恰当干涉。对于奇虎与腾讯之间的不正当竞争纠纷,情况略有不同。在整个纠纷中,“网民利益”被双方当事人所挟持,而普通网民很难在短时间内通过有效的法律手段维护自己的合法利益。尽管双方发生争议是因不正当竞争引起,但是,知识产权并不是绝对化的私权,从知识产权制度产生之初,该项权利就表现了有条件的独占性、有限制的排他性和有期限的时间性。同时,知识产权的行使危及公共利益时,也必须对其进行必要的限制。但是,对于什么是公共利益,历来争议不断。《布莱克法律大辞典》将公共利益定义为:“1.公众值得承认和保护的一般福利;2.公众作为一个整体对其享有利害关系的事物,尤其是对政府管理的正当性所享有的利益。”有观点认为公共利益仅仅是指一定范围内不特定多数人的共同利益。但总的来说,公共利益具有高度的抽象性和概括性。正因为如此,各国立法基本上都没有对公共利益进行精确定义,公共利益可以根据不同的社会发展状况来解释,法律也赋予执法者一定的自由裁量权。现代行政权的核心就在于自由裁量,只要自由裁量行为在客观上没有逾越法定界线,一般是不会受到指责的。但是,自由裁量的结果既有可能超越界限,尤其是对部门利益有利时,其结果就是积极的作为;也可能缩小范围,尤其是对部门利益不利时,其结果可能是消极的不作为。如何限制和监督政府的自由裁量权,从而保证其不被滥用,这又是现代政治的一个难题。在假定奇虎与腾讯之间的不正当竞争纠纷所影响的“网民利益”代表一种公共利益的话,政府采取约谈的方式,使得争议双方暂时放弃争端,从而部分有效地维护了网民的合法利益,这种介入方式是未尝不可的。但是,在该纠纷发生前期,也许政府判断认为“网民利益”不是公共利益,或者认为他们的纠纷不会危及公共利益,亦或政府产生怠慢畏难情绪,等等,使得政府在网民利益被挟持的状态下依然失声。实际上,在该纠纷中,双方行使权利的方式已经危及到互联网环境,使得不特定公众的利益受损,作为公共利益的代表的政府,有义务对此进行监管,从而对私权主体行使权利的行为作出一定的限制。因此,对于因行使知识产权而引起的纠纷,只有在公共利益被危及时,政府才有可能介入其中,并且政府应当适当行使其裁量权。约谈制度是从2007年开始兴起的颇具中国特色的一种制度,具体是指行政机关通过约谈沟通等方式,对下级组织、企业运行管理中存在的问题予以纠正并规范的准具体行政行为。很明显,在这种制度中,作为被约谈的对象明显被放置在一个“有罪推定”的位置上,二者的地位是不平等的,行政机关通过约谈是要告知被约谈对象要达成的目的和操作方法。因此约谈更多是作为一种行政手段来使用。但是,约谈的范围、主体、程序、期限、目标、效力、救济、与司法审判的关系,等等,还需要进一步明确,避免随意性和不确定性。三、政府为何约谈在奇虎与腾讯之间的纠纷明显危及网民利益时,迟迟不见政府的声音和行动。直至双方闹得不可开交,且在舆论的压力下,工业和信息化部才姗姗出手。而在华为与中兴的纠纷还在萌芽阶段时,并未有任何迹象表明要损害公共利益时,工业和信息化部却立即约谈相关负责人,这又显得急不可耐。两次约谈时间有明显差距,约谈标准前后不一,表现出一定的随意性。所以,为“何”约谈,似乎并不是一个能容易说清楚的问题。如前所述,如何判断什么是公共利益,这因判断主体和角度不同而不同。对政府而言,这里同样涉及自由裁量的问题。当政府以行政权的执行者的身份出现时,自由裁量权完全掌握在政府手里。关于政府与公共利益的关系,现有研究表明,如果将政府视为绝对站在公共利益立场的现代结构, 将公共行政人员看作没有私利的高尚利他群体, 那么政府(通过其公共行政人员)的所有行为方式都代表着公共利益,但是这只有在宪政民主的制度框架之中才可能存在。事实上,政府及其公共行政人员都具有自身利益,他们的行为不可能完全是公共利益的化身,政府实际上也不能完全代表公共利益。因此,政府及其公共行政人员的行为不能不受到其自身利益的影响。只有在对于政府保持高度警惕性的情况下, 政府的制度定位和实际操作才能吻合在改善公共利益的实际过程中。着名经济学家诺斯在研究国家理论时就提出了着名的诺斯悖论,他认为国家有两种职能,一是促进社会福利最大化,这个职能代表公共利益;二是追求自身利益的最大化,这个职能代表自身利益,但这两个职能是相互矛盾的。还有学者指出,政府具有两面性,对此必须保持警觉。一方面, 政府是向善的,政府(通过其公共行政人员)将手中的权力用来保障人民的权利, 将人民对于生命、财产和自由的权利诉求转换为政府机关谋求权利实现的具体工作;另一方面,政府也可能向恶,因为“公共行政人员本性上都有自利的倾向。一个机构一旦设立, 就具有为自己机构的存在合理性和独特功能辩护的天然定势。他们就会为之聚集有利于自己的资源。并且他们还会在资源稀缺的情况下, 为机构和从业人员自觉或不自觉地谋求利益。这种谋求甚至是以实现他们部门担当的公共职责作为托词的。”近期最为典型的例子就是国务院法制办公室于2011年2月11日发布和公开征求意见的《专利代理条例(修订草案送审稿)》。该送审稿第八条第三项中列有“从事专利审查、专利法律研究工作十年以上”,“可以申请国务院专利行政部门核发专利代理师资格证”的规定,这条规定实质上是要方便那些专利审查人员向专利代理师的职业过渡。但是“从事专利审查工作”的人员基本都是国家知识产权局及其下属机构的工作人员,而起草该条例的就是国家知识产权局。如果国务院最后通过这样的规定,使得该等人员无须通过资格考试的方式即可取得专利代理师资格,无非是利用部门立法特权为自己的人员谋取私利。这种几乎不加遮掩地优先考虑本部门利益,将立法过程变为部门利益的分割过程的做法,我们不得不对此保持高度警惕。在我国,部门立法还是很普遍的,并且部门立法总是不可避免地考虑本部门的利益。在法律实施过程中,这种现象依然存在。在部门利益的影响下,私权主体的知识产权保护,我们不得不为此担忧了。在这两次政府约谈之中,我们不否认政府具有为了公共利益而行事的目的,但也不能完全排除政府的自身利益。对政府而言,约谈行为的最大收益就在于扩张和巩固自己的权力。政府总是具有追求权力的趋势。二十世纪以来,行政权的扩张就呈现出一种无法抑制的趋势,在中国亦然,不同的部门纷纷为扩大自己的权力范围而争斗。例如,在互联网电视方面,国家广播电影电视总局曾在2009年8月14日发出《关于加强以电视机为接收终端的互联网视听节目服务管理有关问题的通知》,要求通过互联网连接电视机或机顶盒等电子产品、向电视机终端用户提供视听节目服务的企业,必须取得《信息网络传播视听节目许可证》。这个规定是强调国家广播电影电视总局的“行政许可”的权力。事实上,取得许可证的条件颇为苛刻,实际上限制了国产彩电企业发展互联网电视。而此前工业和信息化部公开表态支持彩电企业开发数字电视一体机及互联网电视。两个政府部门为此展开角力,为各自的部门利益进行博弈。在这两次约谈中,政府似乎就是想加强自己的行政权力,有意或无意地把触角延伸至私权纠纷之中。根据国务院办公厅《关于印发工业和信息化部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发〔2008〕72号),工业和信息化部内设机构之一的电信管理局的一个职责就是要“保障普遍服务,维护国家和用户利益”。但这种模糊的语言很难界定清楚一个清晰的权力范围。我们需要提防政府以“公共利益”之名来追求“自身利益”的最大化,有意或无意地入侵私权领地。四、结语:政府知识产权意识的培养同是知识产权纠纷,还是同一部门,但前后差别如此之大:当公共利益需要政府的强力支持时,政府几乎失声;当不涉及公共利益之时,政府却频频伸手。但细想起来,这又是一致的,也即是政府在衡量公共利益,决定实施某行为,并非一定都站在公共利益的角度去思考问题,因为政府行为必定要通过其公共行政人员来实施。政府行为背后必定有一定的利益标准,而这种利益标准显然包含了政府自身的利益。在目前来看,政府的私利因素与政府(包括公共行政人员)所持有的官本位意识以及所缺失的知识产权意识是密切相关的。这些意识对其判断公共利益的范围以及是否采取积极措施保护公共利益极其重要。首先是政府的官本位意识依然浓厚。在中国,行政权还是无所不在的,直至今天,政府依然扮演着“万能政府”的角色,“官”的色彩依然浓厚,以官为本、以权为纲的“官本位”意识依然是现实生活中的一种思想意识、一种价值取向。这种意识和取向又加剧了行政权力的膨胀。我国有着几千年封建专制的历史,一直以来缺乏市民社会的氛围。在漫长的封建社会中,国家则在不断成长,但是,对于大多数中国人来说,在官本位的集权体制下,似乎主要从义务和互相依赖而非权利和责任的角度来看待自己和社会的存在,始终处于被奴役的地位。新中国建立以后,在高度集权的计划经济体制下,行政权力极度膨胀,无所不包,普通民众依然没有摆脱被管理者的地位和命运。改革开放后,虽然市民社会有了一定的发育和发展,但依然很不充分,私权意识还需要进一步的培养。现实生活中,不管是老百姓还是“官”、“政府”本身,一般的想法就是“官”、“政府”与老百姓是对应的,“官”、“政府”总是置身于老百姓的队伍之外。实际上,绝对不存在人民、老百姓之外的政府与公共行政人员,这种想法人为制造了人民的分裂。另外,我们一直强调的知识产权行政执法体系,这是西方国家根本没有的。在这里,我们不是说要以西方的标准来衡量我们的制度,而是我国知识产权的行政执法深深浸透了浓厚的官本位意识,突显了政府对“执法”的浓烈兴趣以及对权力扩张的痴迷。行政权力对私权的太多干涉,明显是与法治国家格格不入的。我们需要的是少一点“官本位”,多一点“民本位”;少一点“加强监管”,多一点“加强服务”。君不见,这么多年来,我们的行政执法是越来越强,但知识产权的保护效果依然不能令人满意。问题还是出在根子上。其次是缺乏知识产权意识。这与官本位意识是紧密相连的。尽管我国已经建立了比较完善的知识产权制度,但这不等于知识产权意识的树立也同步完成。直至今天,我们还经常看到“从知识产权保护制度上的空白到将其上升为国家的一项基本制度,中国知识产权保护工作仅仅用了三十多年就走过了发达国家几百年的历程”的宣传,除了时间之外,这二者是一个可以相提并论的过程吗?制度建设容易,但为制度提供支撑的知识产权意识和知识产权文化难!知识产权制度只有内化为公众的知识产权意识,知识产权制度才能更好地发挥其功用。需要加强知识产权意识的,绝不仅仅是指老百姓,而且包括公共行政人员,并且政府的引导作用更为关键。政府每次强调要加强知识产权保护意识时,似乎总是把自己置身于老百姓的队伍之外,总是认为自己是知识产权保护的领导者、先行者。殊不知,政府知识产权意识的培养和提高绝对不仅仅是每年“4·26”的知识产权法律宣传,不仅仅是对行政执法成果的宣传,不仅仅是天天在说的要“加强知识产权执法”,而是从骨子里去掉政府的官本位意识,真正尊重知识产权,尊重权利人对自己权利的行使,培育尊重知识产权的氛围,加强对知识产权行使提供的便利服务,身体力行,做知识产权保护的表率。所以,在加强知识产权保护中,首先需要加强的是政府知识产权意识的培养,首先需要让政府学会如何真正尊重和保护知识产权。在华为与中兴的纠纷中,政府主动介入该纠纷,与缺乏对知识产权的尊重,缺乏对权利人行使其权利的方式的尊重不无关系。在政府眼里,依然觉得政府是万能的,权利人都必须遵照政府的指令去办理,否则就要对你进行处罚。工业和信息化部原部长李毅中此前称,互联网上的这类商业纠纷,工信部虽然是主管部门,但因为立法滞后,无法可依,既不能罚款,也无从调查,除了约谈,办法并不多,压力很大。这句话很有代表性。但细想起来,难道真是“立法滞后”吗?在政府看来,“立法滞后”就是没有对这等行为的处罚依据,那么,紧接着下来的就是政府(尤其是主管部门)又起草相关的处罚规定了!难道政府不应考虑一下我该如何提供进一步的服务,避免这种情况的再次发生呢?政府需要反思的是,我们除了处罚之外,是否还有其他更好的途径?也许,我们应该重点考虑该如何提升政府的知识产权意识了!原文载于:《科技与法律》2011年第6期

    2011-06-07

  • 论必要专利的评估

    杨华权纳入技术标准的专利技术应该是“必要专利”已成为一种共识。但是,不管是中国的还是外国的标准化组织,基本上都不对必要专利进行评估。对“必要专利”的认定,涉及到专利权人、标准实施者、消费者和标准化组织的权益,它是将专利技术纳入技术标准过程中首先需要解决的问题。必要专利评估涉及评估内容、评估主体、评估程序等方面的问题。本文就拟对此做一研究。以弥补这方面研究的不足。一、必要专利的评估内容(一)必要专利的定义目前并没有必要专利的统一定义,但我们可以从以下有代表性的定义中归纳出共同点:美国电气及电子工程师学会(IEEE)在其专利政策中就指出 “必要专利权利要求”是指实施某项标准(草案)的规范条款(无论其是强制性的还是可选择性的)一定会使用到的专利权利要求(包括专利申请的权利要求),而且在该标准(草案)被批准之时,没有其他商业上或者技术上可替代的不侵权的方案存在,但必要专利权利要求不包括相关专利中其他的权利要求。欧洲电信标准协会(ETSI)认为“必要专利是被技术标准包含的并且是如果不使用该专利将不可能实施标准的专利。避免侵权的唯一方法是获得专利权人的许可。”我国数字音视频编解码技术标准工作组(AVS)的知识产权政策中,“必要权利要求” 被定义为“根据授权或公布专利的所在国法律,被最终AVS标准的符合部分不可避免地侵权的该专利中的某一权利要求,且仅限于该权利要求。专利的某一权利要求被不可避免地侵权,是指该侵权不可能在实施最终AVS标准时通过采用另一个技术上可行的不侵权的实施方式予以避免。”我国IT标准起草组织知识产权政策模板研究工作组起草的《IT标准起草组织知识产权政策模板》中,也采取了类似的定义。从上述定义来看,确定必要专利需考虑的因素有三方面:技术、法律和商业。如果因为商业因素难以确定的话,至少应考虑技术因素和法律因素。在技术上,需要判断技术标准所规定的技术方案与必要专利全部或者部分权利要求之间的关系;在法律上,需要根据授予专利权或公布专利申请的所在国法律,判定符合标准的产品是否落入该专利的保护范围。这将贯穿于整个评估过程。如果仅仅进行技术评估而忽略其他因素的评估,这样的评估必定是残缺不全的。反之亦然。(二)评估内容之一:技术因素对必要专利进行技术评估的功能在于确定必要专利与技术标准在技术层面上的关系。这也是目前已经开展必要专利技术评估的标准化组织在进行此类评估时的主要内容。专利在技术上成为“必要专利”的途径可能有三种:(1)技术标准的技术要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求,而专利技术则是实现该要求的具体技术方案。虽然这类技术要素所记载的内容从字面上看不与专利权的权利要求相重叠,但是专利技术却是该技术标准的实现途径和技术支撑;(2)标准的技术要素涉及到产品的某些特征,而专利是实现这些特征的技术手段。技术标准所规定的特征与专利权利要求书中的描述有部分重叠;(3)标准的技术要素包含专利技术的全部技术特征,此时技术要素的字面内容即构成一项完整的专利技术方案。前两种途径是间接结合,后一种是直接结合。技术评估的结果在于确定专利是否纳入技术标准方案以及以何种方式纳入。这种评估主要是一种事实一致性的认定问题。这种事实一致性的认定涉及专利权利要求文本和技术标准文本,而后者是前者的评判依据。这种一致性认定就如同专利侵权判定中,将被控侵权物的技术特征与涉案专利的技术特征进行比对。但是,标准的制定需要经历一系列的阶段。不管是技术标准的技术要素所构成的技术方案还是技术要素规定的功能、指标或者特征,都必须是在技术标准被批准后方能确定,最起码是在起草阶段完成后才能大致确定。这就意味着,进行技术评估只能是在技术要素规定的技术方案、功能、指标、特征等确定后方能进行,本文称之为“事后评估”。在标准起草阶段完成之前,没有评估依据或者评估依据尚未确定,凭什么确定某专利技术就是该标准“必不可少”的呢?或者说,在标准刚开始起草之时,确定“必要”是没有技术依据的,至少说是不充分的,因为此时技术标准还未完成。因此,最起码在标准起草阶段完成之前,根本无法进行必要专利的评估。这就陷入了一个二难境地。一方面,标准制定者希望在标准制定之前能有一个依据来评判某一专利技术是否是必要专利,另一方面,必要专利评估最快只能在标准起草完成后方能进行和确定。因此,在标准起草阶段完成之前就进行所谓的“评估”是不可能的,或是不全面的。不过,在信息技术领域,往往是技术引导市场,技术推动市场。在标准的立项、起草、征求意见、评审阶段,标准制定者可以根据自己掌握的技术和商业调查情况确定标准的基本框架、内容、体系(当然需要调查了解国内外相关的标准、市场情况等等)。标准制定者掌握的技术对标准的形成以及标准对市场的推动发挥了重要的作用。此时如能确定标准中某些技术细节绕不开某些专利的权利要求,那么,在进行技术评估时该专利就有可能是“绕不开的”。如果说标准制定者就是专利权人,或者专利权人参与到该技术标准的制定过程中,那么出于利益驱动,其很可能就是按照其专利的权利要求来设计技术标准,所持有的专利很容易或者很可能被纳入到标准草案中,不论其以直接还是间接结合方式纳入。从这个意义上来讲,“必不可少”的判断依据实际上是标准制定者的内心确信和其掌握的技术情况(包含专利)。当某技术标准就是以某一专利技术为基础时,该专利当然就是“必不可少”的,因而将评判依据本末倒置为该专利本身。这种情况实际上是专利权人挟制定技术标准之名掠夺社会公众的财富,技术标准被异化为谋财的工具。(三)评估内容之二:法律因素法律因素是评估必要专利时需要考虑的另外一个因素,该因素强调“在实施标准文件时已没有其它可替代的不侵权的技术”或者在实施标准文件时“不可能不侵犯”该项专利。这涉及专利侵权的评估问题,是一个适用法律的过程。在评估某专利是否必然被侵权,需要考虑以下几个问题:专利的地域性。专利的效力仅限于授予国范围。另外,还需考虑符合技术标准的产品跨越国境而导致的被诉侵权问题。如果进口国规定了专利权人对其专利的进口权,并且技术标准中包含该国的某一专利,那么这种未经进口国专利权人许可而进口其专利的行为就构成侵权。专利的有效性。有人主张专利评估不对专利本身是否有效进行评估,这种主张显然是站不住脚。专利有效与否是专利侵权判定的前提。不评估专利是否有效,那又如何判定是否侵权呢?专利是有期限的。不在法律保护期限内的专利权,就变成了公有知识。被宣告无效的专利,亦同。按照TRIPS协定第32条规定,各成员对任何有关撤销或宣布一专利无效的决定应可进行司法审查。标准化组织本身没有能力对专利的有效性进行审查。专利侵权行为。不同国家专利法对此规定很不相同。例如,日本专利法第101条就规定生产、转让、出借或进口专利产品的行为是直接侵权行为,我国专利法第十一条规定为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品的行为为直接侵权行为。出借专利产品的行为在日本是直接侵权行为,在中国则不是。专利保护范围。某专利是否为实施技术标准的“必要专利”,需要判断专利技术的保护范围。专利保护范围涉及对专利权利要求的解释。这涉及确定保护范围的解释对象、解释原则和解释方法等方面。在解释对象上,世界各国基本上相同,即发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。在解释原则和解释方法上,则因国家不同而存在差异。这需要结合不同国家的法律来确定。专利侵权判定原则。侵权评估时,可能要适用全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔原则和多余制定原则等。这些原则的适用条件因不同国家的法律、传统不同而会有差异。另外,即使在某一个案中使用全面覆盖原则就可判定侵权成立,如果标准与专利采用间接结合的方式,被控侵权的产品或方法的功能、指标、要求与标准文本的规定相符,还需要检索和比对实现这些功能、指标、要求的专利文献。这无疑又增加了侵权判定的复杂因素。可见,技术标准中“必要专利”的构成不但取决于专利的技术方面,还与不同国家的法律、文化传统有关。囿于条件限制和术业分工,标准化组织本身或者权利人不可能对专利是否侵权作出认定。(四)评估内容之三:商业因素IEEE和ETSI在定义必要专利时都提到了商业因素。在实践中,必然会存在某些技术可以替代特定专利技术,但是该技术与专利技术相比存在成本过高等问题,从而导致使用该技术在商业上不可行,任何有理性的企业都不会选择该技术而宁愿去使用专利技术。但是,这是一个两难问题。一方面,成本如何确定本身就是一个未知数。目前,在标准化组织的知识产权政策之中,绝大部分并没有强制专利权人披露其许可条件的规定,标准中专利的许可条件是不明晰的。另一方面,标准化组织主要是一个民事主体,其与参与标准制定的专利权人是平等独立的,对专利权人并没有强制权,它只能鼓励专利权人尽早披露其许可条件。因此,标准化组织并不掌握专利许可成本。按照标准化组织的知识产权政策,专利权人一般都会做出公平、合理、无歧视进行许可的承诺,但这种承诺是空泛的。在标准被批准和付诸实施之前,在专利权人尚未公布其许可条件时,任何一方不可能确定使用必要专利的成本,因此考虑商业因素就是空中楼阁。(五)小结综上,进行必要专利的评估需要考虑技术、法律和商业方面的因素。技术评估主要是一种事实一致性的认定问题。但是,不管是技术比对、法律判定还是商业考量,都只能是事后进行,而不可能在标准实施之前(更不可能在标准的起草阶段)就进行。标准化组织本身没有这种能力和条件对法律因素、商业因素进行评估。二、必要专利的评估主体目前,绝大多数的标准化组织都不愿意承担必要专利评估主体的职责。按照一些标准化组织的解释,在标准制定过程中,标准化组织的任务是为技术标准选择最适宜的组成技术,即标准化组织是在做技术判断。至于这些被选定的技术是否落人了他人专利的保护范围,则是法律问题,并不应该由标准化组织承担鉴定任务,标准化组织的技术人员也没有能力做这种鉴定,这种鉴定工作还容易耽搁标准制定进程,使标准制定工作的方向发生错误。[7]P37在这种知识产权政策的导向下,有关必要专利的确定,实践中主要分为两种:第一种是由专利人自行确定后自我披露和申报,标准化组织对此不承担责任;第二种是由标准化组织组织第三方专家进行评估。但这两种方式都有利弊,下面详述之。(一)评估主体之一:标准化组织?如前所述,在评估必要专利时需要考虑法律因素。目前有一种观点认为,只要在标准制定过程中加入适当的法律专业人才,标准化组织应当是鉴定责任的最佳承担者,其理由是:(1)标准化组织作为相关技术领域中技术专家的“集中地”,对于标准的技术内容及其未来的实施方式有着外人难以企及的深刻认识,在标准制定中讨论相关专利是否是“必要专利”具有得天独厚的条件。虽然专利的有效性及保护范围涉及到法律判断,但更重要的是技术上的理解;(2)在标准制定过程中做出鉴定,可以在标准制定完成之前将相关问题解决,避免影响到标准的实施。[7]P37这种观点有一点道理,但是把问题过于简单化了。即使只是纯粹考虑技术问题,在标准完成之前,标准中涉及的功能、要求、指标和技术方案依然是未确定的,根本没有一个可以评判的技术依据。即使标准的部分内容可以确定,但此时进行的评估是不全面的。另外,评估专利是否侵权,绝对不是在标准化组织中简单地“加入适当的法律专业人”就可做到。(二)评估主体之二:专利权人?有观点认为标准提案人(专利权人)必须负担证明专利是“必要”的义务。按照标准化组织的知识产权政策,专利权人都有披露其一定专利信息的义务。但是,标准化组织并不能强制专利权人对其所披露的专利进行鉴定,只要专利权人披露了其所知悉的专利,即被认为是履行了诚实信用的义务。事实上,专利权人不可能对其披露的专利进行“必要性”鉴定,一方面,专利权人从总体上而言不具备标准化组织的技术能力,另一方面,专利权人同样面临评估依据不充分的问题。相反,在利益的驱动下,专利权人可能违反诚信原则,将非必要专利一并披露并被纳入标准之中。(三)评估主体之三:被许可人?也许有人指出,被许可人作为技术标准的实施者,对标准文本涉及的技术是清楚的。但这种“清楚”不等于对标准文本涉及的“专利”就必然清楚,尤其是标准涉及大量专利时。要将每一专利的权利要求与标准文本所涉及的内容一一进行比对,这对于被许可人可能是一个不可企及的任务。本来,被许可人与专利权人、标准化组织关于专利方面的信息本来就不对称,再由被许可人承担必要专利的鉴定任务就更不现实。(四)评估主体之四:独立专家?有些标准化组织聘请所谓的“独立专家”进行评估。这种程序在一定程度上保障了“必要专利”评估的公正性。但是,技术专家受这些组织雇佣,由专利权人或这些组织付费,也令人担忧他们在确定哪些专利是必要专利时是否能真正 “中立”。另外,是否属于“必要专利”涉及对专利权利要求的理解,即使同一项技术在不同国家保护范围也可能并不一致,甚至完全不受保护,这涉及具体的法律问题。[7]P38专家是否有能力评估专利侵权问题也会受到质疑。即使“独立”专家有能力解决以上的问题,但这种评估报告对第三方并没有约束力。(五)小结虽然标准化组织大都采取对必要专利的有效性和必要性不予负责的态度,这在一定程度上摆脱了涉诉的风险,但却给标准实施者和广大消费者增加了为“非必要专利”买单的负担,显然有失公允。实际上,这是将必要专利的评估责任推给了被许可人,是一种不负责任的行为。从法律上而言,标准化组织这种自我免责的声明只能约束参与到标准制定过程并承诺遵守其知识产权政策的权利人,并不能约束其他的权利人。在发生侵权时,标准化组织也很难逃脱间接侵权的风险。专利权人、被许可人更没有能力进行这些方面的评估。“独立”专家因缺乏中立性,其评估报告没有最终效力而备受质疑。以上主体中,标准化组织、独立专家可胜任其中的技术鉴别工作,但却无法判断其中的法律问题,导致技术评估与法律评估割裂,商业因素也无法评判,因此他们都不是最适合的必要专利评估主体。三、必要专利的评估程序对于如何确定必要专利,目前标准化组织主要采用以下两种方式:第一种是由专利人自我披露和申报。目前绝大多数标准化组织都是采取该方式。事实上,只要权利人的专利被披露,几乎都会被认定为“必要专利”。但是,专利权人从总体上而言不具备标准化组织的技术能力,其面临评估依据不充分以及法律判断能力缺乏的问题。能否成为必要专利完全取决于专利权人的自我申报和诚信,只要这种申报不会受到反垄断法的指责。第二种就是组织第三方专家进行评估。聘请独立专家对专利的必要性进行评估的典型代表是第三代移动通信系统专利平台计划。该计划制订了一套详细的专利评估机制,其结构包括评估政策委员会、由第三方提出的专利评估机制、一个评估团、由许可管理机构提出的管理支持等。对评估的决定不服的,该计划还提供了评估上诉程序。这种程序在一定程度上保障了“必要专利”评估的公正性。目前,无论采用哪种方式,标准化组织大都声明对专利的有效性和范围不予负责。这无疑给标准的实施者带来很大障碍,并且需承担可能侵犯他人专利的风险。并且,不管这种评估程序如何完善,这些机制毕竟只是一种内部的评估程序,评估报告缺乏公信力和最终的法律效力。四、必要专利的司法审查根据以上的论述,不论是在评估内容、评估主体还是评估程序方面,目前必要专利的评估都缺乏一个权威有效的机制来保证其必要性。这种缺陷主要体现于:作为一种事后评估,标准化组织很难规避权利人利用标准化的制定程序将其权利作为制定标准的依据,导致评估的依据即是专利本身而不是标准本身;标准化组织不是司法机构,很难对必要专利的是否(将)被侵权作出有效的法律判断;评估主体缺乏权威性;评估程序不一定就具有独立性和公正性;评估报告缺乏最终的法律效力。这些缺陷的存在,导致目前必要专利的认定乱象丛生。因此,有必要对必要专利的评估引入新的机制。这种机制在以上三方面必须满足评估的最低需求,而必要专利的司法审查,则不失为一种理想的选择。(一)技术评估如前所述,技术评估的功能在于确定必要专利与技术标准在技术层面上的关系。如果在技术评估中引入司法审查,这涉及到“事实问题”与“法律问题”。司法实践中,根据是否需经适用法律规范而确定的事实,将问题划分为 “事实问题”与“法律问题”,前者指无须适用法律规范即可确认的事实,后者指需经法律规范适用而确定的事实问题。换言之,不论法律如何规定,一个待定事实的结论均不会发生变化即为事实问题;如对事实的认定涉及法律适用或必须通过适用法律规定方能对事实作出认定的即属于法律问题。如果法律规范对判断一项法律事实已作出规定,对法律事实的构成要件、认定标准已进行了解析,则这一事项便不是事实问题,而属法律问题。对必要专利的技术评估,实质上是事实问题。技术评估的过程就是以技术标准为参照物,认定某一专利是否纳入该技术标准方案以及以何种方式纳入。评估的结果既可能是肯定的也可能是否定的。如果是肯定的,必定可以查知该专利在技术上成为“必要专利”的途径。这种认定过程无需法律规范的干涉,纯粹是一个技术比对过程,因而是一种事实认定的过程。法院在审理案件时,首先需要查明事实,然后在此基础上作出裁决。查明事实的过程上就是一个事实认定过程。从技术层面上而言,确定某一专利技术是否构成必要专利,实际上是以技术标准为依据,将必要专利与技术标准规定的相应技术特征等进行比较,这纯粹就是一个“事实发现”过程,如同在审理专利无效案件中所进行的诉争专利与在先技术的比对。(二)法律评估对必要专利的法律评估是法律问题。在进行技术评估时,当然需要考虑必要专利的有效性、地域性等法律问题,但这种判断不会影响技术关联的认定。法律评估需要适用法律规范以判定某一专利是否必然被侵权。在必要专利的法律评估中,可能会涉及两种情形:(1)专利权人或者相关利害人对标准中的专利的必要性直接向法院提出确认之诉;或者(2)在给付之诉中提出确认必要专利的请求。对于第一种情形,当事人就是通过司法程序确认其专利与技术标准之间的技术关联。对此,有人主张这是事实问题,不能成为诉讼请求的对象。在诉讼法上,这个理由值得怀疑。民事诉讼中的一些特殊案件,如宣告失踪、宣告死亡,本身就是对一个事实问题的法律确认。为何某一专利与技术标准之间的技术关联作为一个事实问题就不能寻求司法确认呢?法院这种裁决相当于“独立”专家的评估报告,并没有解决必要专利评估的法律问题,因此是不完整的。但是这种裁决并非没有任何意义。在出于提高专利评估的权威性的角度考虑,这种审查无疑具有其优越性。对于第二种情形,国外已有采用司法审查的方式来评估必要专利的“必要性”案例。伦敦高等法院就芬兰诺基亚手机公司与美国InterDigital无线通信公司的专利权纠纷案作出裁决,认定InterDigital公司的4件涉案专利中的3件以及与手机功率控制有关的“610”号专利的1项权利要求对于ETSI制定的3G UMTS电信标准而言并非必要,但同时认为“610”号专利的第2项权利要求是该技术的关键。这是英国法院首次就技术标准专利的必要性作出裁决。这个案件本身属于给付之诉,确定必要专利的必要性只是其中的一个诉讼请求。在这种诉讼中,判断一项专利是否属于必要专利,既要考虑技术因素以确定其是否为技术标准所必不可少,还要考虑法律因素以确定实施该标准是否将使该专利不可避免地被侵权。这种情形明显比第一种周全。相关当事人完全可以考虑通过这种方式来确立其专利的必要性,但经济成本与时间成本却是制约这种方式的重要因素。在没有一个权威的程序评估必要专利的必要性的前提下,专利权人或者相关利害人对直接对标准中的专利向法院提出确认之诉,或者在给付之诉中提出。这也许是一个可以考虑的选择。也许有人会指出这种事后的审查会导致标准的延误和不确定,但保证了公平。但反过来讲,其他程序同样也是一种事后审查,虽然提高了效率,但损害了公共利益。(三)评估主体相对于前述所述及的评估主体,法院具有天然的优势。法院是法律规定的纠纷解决机关,具有权威性;法院一般都遵循司法独立的原则,具有公正性;法院的知识产权审判人员一般都具有较高的水平,既熟悉法律条文,又了解技术知识(即使不了解,也可以引入专家、技术陪审员或者采用技术鉴定程序等,这是标准化组织所无法比拟的),能胜任评估工作。因此,法院在必要专利的评估中所进行的工作与其目前受理的知识产权案件,从工作性质上而言,都需要技术比对和法律判断,事实上并没有本质的差别。(四)评估程序目前的评估程序,因标准化组织大都声明对专利的有效性和范围不予负责,且这种评估程序只是一种内部的评估程序,缺乏最终的法律效力。如果将司法审查制度引入必要专利的评估之中,这在制度上保证了必要专利评估的公信力和强制力。(五)小结法院在评估内容、评估主体、评估程序方面都具有法定和天然的优势。必要专利评估涉及的程序与民事审判方面具有吻合性,即都是事后审查,且都涉及事实问题与法律问题。在必要专利评估中引入司法审查,并不过分增加法院的负担,而且还保证了公平,也维护了公共利益。这是可以考虑的一个选择。 五、结论必要专利的评估只能是一种事后评估,其评估的依据是技术标准,而不是必要专利本身。在必要专利评估中,既有技术因素的评估,也有法律因素、商业因素的评估。事实上,必要专利的评估不仅仅是事实问题,而且还是法律问题。相对而言,标准化组织、独立专家可以对专利是否必要作出技术层面的认定,但对其是否将“不可避免地被侵犯”则是其力所不逮的。相反,法院在审理专利侵权案件中,既要查明事实问题,也要查明法律问题。这种职责与评估专利是否构成必要专利所需要的条件相符合,也是标准化组织、独立专家所不具备的,它弥补了他们在侵权问题进行鉴别能力的不足。同时,法院的裁决具有最终法律效力。司法审查是一种被动的事后审查,它不会提前介入标准的制定工作。与标准化组织、独立专家本身进行的评估相比,如果他们遵循评估是事后进行的准则,那么,这种司法审查也不会过分延迟标准的制定。我们并无意完全否认目前标准化组织推行的制度。每一项制度都需要成本的。在不改变目前格局的前提下,可以考虑在坚持现有的司法体制下,引入对必要专利评估的司法审查程序。原文载于:《科技与法律》 (2010年05期)

    2010-05-07